2017年4月19日星期三

綦彦臣:基于立法理性的制度消费



引言:给定与荒谬

为了维持褊狭民族主义虚假繁荣或者说爱国贼作为社会现象已是中共国家自赋文化合法性的内容,词诵形式的「秦皇汉武」仍是不错的表达方式。这里没有刻意贬抑毛泽东词作的意思,而是说:词作不是准确的知识,仅系个人情怀表达方式。作为非准确知识,它若由「愤青」之类屡屡使用亦无可过责,然而,体制内知识精英对「秦皇汉武」的知识化解读,导致了低级知识分子或曰读书人(有阅读偏好且未必是职任阶位低)亦将「秦皇汉武」知识化。

当然,给定(given)知识的荒谬性是经常的,而颠覆这个荒谬恰是文明进步的核心需求。常来为煽颠案件做辩护的「岂有文章倾社稷」也是荒谬的,因为涉及社会转型、制度重置、文明演进的文字表达若无「倾社稷」的功能与作者预设,岂不如同「狗屁文章」?连风花雪月也不如,只与词诵「秦皇汉武」一般。

金克木对「秦皇汉武」的歌颂是给定知识荒谬的一个可研究案例,本文将借该案例展开。但是,正如此前我批判费孝通【注一】不是刻意的人格攻讦一样,旨在说明充为时代显学者的那些人学术之粗滥,其粗滥程度谓之不学无术并无不当。

一、贵族冗余:汉武帝恶法治国的隐秘原因

「秦皇汉武」的知识化基本定义如斯:「秦始皇构建了大帝国框架,组装了硬件,汉武帝确定了大帝国的中枢运行机制,加上了软件。」【注二】而实质是:第一,秦的软件使用(法律精神)贯穿至汉,而秦统一天下之前早已法制有系,统一后用不着与书、车、衡那样一致性推行,尽管「法令一统」是统一功绩之一;第二,秦继周法(至少战国)而法律繁多、执之以酷,对汉朝影响非常之大,尽管汉立而极省秦刑。比如说,挟书律成之于秦,到惠帝四年(公元前一九一年)才正式废除【注三】。此时,汉刘有国已十一年且经历了第一位统治者。至于妖言令之除,惠帝「议未决而崩」【注四】,吕后名义除之而实不行之,以致文帝继位的第二年(公元前一七八年,西汉建国已经二十四年)再次宣布除之(含诽谤罪)【注五】。汉之惠文两代【注六】努力消除秦法的负面影响是重大制度革新,尽管远未及转型程度,而其如文帝废连坐与肉刑则成为彪炳史册的法制(而非治)举措。时至汉武帝统治时期,它表面上是武力强盛、边界外扩,但本质是长衰肇始。这个统治时期的反动性尤其表现在法制上,其如两个臭名昭著的法律之颁布。

元狩四年(公元前一一九年)的《告缗令》作为财产税法行之九年,致使「商贾中家以上大抵皆被告发而破产」【注七】;天汉二年(公元前九十九年)的《沈命法》严规为「群盗起不发觉,发觉而捕弗满品者,二千石以下至小吏主者皆死」【注八】,本质上是让中下层官吏敢于担当,为其长期昏悖狂乱的统治背黑锅、出血价。汉武帝的昏悖狂乱最终摧毁了西汉前三分之一积累的轻法观念,尽管前者仍不算理想。由此,它也复活了秦朝形成之前「《吕刑》三千」的繁法酷苛精神。依据传统文献论之,《吕刑》始自西周穆王时代,但有现代争议者认为(如郭沫若之「揣想」【注九】)其为「春秋时吕国某王所造的刑书,而经后来儒者所润色」【注十】乃成。即便如此,秦之承《吕刑》精神可见,且在汉代中三分之一时已是「法令滋彰,盗贼多有」的实证状态。实证是成书于武帝时期的《淮南子》所指,即在该书〈道应训〉中有引《老子》原话来批评时代法制状况的细节【注十一】。其引《老子》原话的前提是,魏惠王对本国系统法律草案「善而不可行」【注十二】的疑惑,也是战国时代的单一国家立法理性之反映。

「法令滋彰」而致「盗贼多有」说明立法缺乏理性,尽管理性立法从《吕刑》到今天中共国家相对完备的法律典章从未实现过,而即便在偶有所施的「火花时期」如西汉前三分之一者也是贵族员额尚未庞大,社会承担税赋较低。在这层意义上讲,中国自西周前三分之一过后就面临着如何消灭贵族问题,而消灭贵族的方式未必是人身杀害或奴役,它更多的是社会结构剧变结果,其如春秋战国时代的情形:多数小国被大国吞并,有些小国贵族一部分降为皂隶或成为大国的庶民,取得自由民的身份【注十三】。也正是消灭贵族的社会效果比较好,春秋战国时代的思想自由程度与科技创新能力在中国历史上值得称道。

即便认可老子是战国时代人且其著作也成书于战国时代(如梁启超至侯外庐的判断【注十四】),那么,这个认可(或为历史真实状况)在印证《吕刑》出于春秋小国吕的同时,也说明:无论《吕刑》三千之繁,还是告缗与沈命之苛,它们均有消灭贵族的功能,至少是有消灭中下层贵族的功能。汉武帝大施酎金法律与后来确立《沈命法》都是消灭贵族的抉择,前者曾出现「坐酎金失侯者百余人」【注十五】的情形。如果这个借皇家礼仪而施的法律并非是要完全消灭当权皇室支系以下贵族的话,它也是消除贵族冗余的无奈之举。毛泽东尽管对「秦皇汉武」有所贬低,但在很大程度上效法了汉武帝消除贵族冗余的办法,其如上山下乡运动。以不介入中共高级阀阅冲突的姿态来看待上山下乡,它确实是对贵族过度生产的反制。而所谓贵族过度生产,在中下层以工人阶级贵族化为标志,造成了与国家经济水平不相称的城市化,就业压力极大化;在高级权贵阶层,太多的接班人备位引发了意想不到的政治内耗。

二、正义贵族:没有,一个也没有

上述由史而实的描述并非证明以非理性立法方式来消灭贵族或消除贵族冗余是正确的,相反,它一方面会导致法制质量跌到负值以下,另一方面会让劣质贵族乘机上位,使政治腐败之害远远大于经济腐败。至于中共国家的高级贵族生产也许得有一个详尽研究才能给本文立论以支持,但它不是本文主题,而能给出粗略印象的指向是:以网上公开资料(如红色勋贵人名词条)来初步统计那些顶尖级革命家族在中共取得政权有望之际的生育状况,特别是建政后的生育状况,可以发现一大批接班人被生育出来。比如,最想以红色勋贵出身来赢得民意的薄熙来出生于一九四九年七月,在其出生者尚有四位。也就是说,以薄一波儿女为例,七人中有四人出生于中共建政后。其他相类者,接班人的家族生产大略如此。个案的远期后果是:立法不理性的惯性下,薄熙来在重庆的唱红打黑被作了政治追认,当时的九位中共权力巨头中有六人以考察、调研名义到重庆捧场,未去重庆捧场的胡锦涛、温家宝、李克强成了少数。所以说,没有民众人手一票的选举制度而转向红色基础的制度再构造,不仅没有任何可能转向民主,还产生了西周三分之一时间以后以来的最猖獗政治腐败。简单一点,薄熙来「僭越时代」的政治性质是狂妄骄横与欺罔众愚,那么,「后薄时代」则是昏聩无能且好大喜功。

「后薄时代」的民意性社会转型焦点仍然是消灭贵族,这种消灭仍然不是人身杀害或奴役,乃是以选举制度为核心的制度重置。换言之,红色勋贵后人参与国家高级政治乃至主掌最高权力也必须依照人手一票的程序实现权力目的。而无论制度被加上「民主」前缀,还是被加上「专制」前缀,从本质上讲,它们都是消费品,与黄瓜、高速公路这两种看似不相干的物品一样,都有满足使用者效用的功能。当然,制度消费还有一个自身功能,它可以对构建者进行反向消费,西周后三分之二时期贵族员额庞大与西汉进入第二个三分之一后面临的同样问题都是历史案例。而在现代,从斯大林(一九四三)解散第三共产国际到英国梅首相(二〇一七)依法脱欧,都是对抗国家创建的国际制度反向消费的政治动作。在这两个举证的基础上,也可以预测:美国在二十一世纪上半叶,必然会退出或提出解散联合国,代之以民主国家同盟。这个预测话题超出本文主题,亦存而不论。

制度反向消费在中国的政治腐败中有表现。明显案例前已涉及,即如接班人制度下的薄熙来「僭越时代」之狂妄骄横与欺罔众愚,以及「后薄时代」的昏聩无能且好大喜功。如果如此重复有嫌「指斥乘舆」,那么,依靠红色勋贵权力所创办的某家「开明」杂志对郭文贵出身的诋污则更热点,也说明反向消费机制暨政治腐败可以到何种不要脸的程度。对郭文贵进行阶层藐视的「开明」杂志对前者进行的阶层诋毁,意味着「开明」作为欺骗资源越来越接近枯竭【注十六】,即「更多的人对它寄予的『开明』幻想破产了——这项破产很可能是共产党整体破产的一块多米诺骨牌」【注十七】。即便不用较为复杂的理论描述,一般有阅读偏好的人大体能认可一项判断——黑材料是专制政权的利器,因为它的功能在抹黑之外「是一种在更广泛的层面制造公众怀疑与困惑的企图,不是针对个人,而是针对整个社会」【注十八】。而郭文贵所持黑材料是针对个人的,他的对手、红色权贵分子所爆黑材料则是针对社会的——揭露经济腐败用来掩盖红色权贵的政治腐败实质——后者比前者不要脸的程度要高得多!

在中共国家现有制度框架内没有正义贵族,一个也没有。如果勉强利用黑材料形式来表现虚伪的贵族正义,那么,它不过是「僭越时代」欺罔众愚的升级版。也正是这种丑恶继承了从立法不理性到制度反向消费的负遗产,中国的社会转型政治必须以消灭贵族为重要内容。中国转型成功所要的社会面貌就是没有贵族:可以存在来自专业精神的心灵贵族,而不能有一个类似君主立宪制度下的贵族阶层。

三、法律质量:不要梦想,直须正当

「秦皇汉武」的文化符号作用在现代确实有助于贵族阶层的形成,且这个阶层不只包含红色勋贵后人,更多的是依附于他们的文化流氓、政治痞子、道德奸民。这种劣质贵族(也即伪精英)之形成有着强大的历史支撑,所以,他们每每以复兴传统自命,其传统的核心是中国「皇帝教」。「皇帝教」的基本内容是「一统天下的教,天下太平的教,只能有一不能有二的教」【注十九】,所以,维护「皇帝教」,即使像张汤那样穷凶极恶的酷吏,自杀后也可得到世代封赏,「以后代代是侯,做高官,直到王莽灭西汉后还保留爵位」【注二十】。相反,不维护「皇帝教」,哪怕是无意之失也要承担刑责,「指斥乘舆」的法条即为此而设置。涉及后者,它传承至中共国家,毛泽东时代的「公安六条」变相地复辟了帝制时代「指斥乘舆」的可怖刑名【注二十一】;在当下,它是「妄议中央」,此种纪律条规虽只针对中共党员(或限于高阶),但派生出来的执法心理则指向了普通百姓——山东的王江峰案【注二十二】始以煽颠套之、终以寻滋定之是重要证明。

狭义到中共国家内的革命传统层面,实现法治(去法制)是没有任何可能的!所以,期望中国社会向民主方面转型,尤其转变到没有贵族阶层的平民民主,必须在理论上预想高质量的法律。认为中共国家实现法治是梦想,认为民主转型要加入广义传统如引「秦皇汉武」之因素更是痴人之梦。引证中国历史,可以看出此二梦成现实无任何可能:(一)在「近处」,晚清再陷《老子》所指的「法令滋彰,盗贼多有」悖论状态,以致聪明且内敛的官员不立禁令,有曰「禁令愈严,而缘法作奸者,滋弊必愈甚」【注二十三】,此状在当下则是「法多其他」而致「依法抢劫」成为执法理由【注二十四】;在「远处」,汉武法律不仅以个案发展出「腹诽之法比」【注二十五】判例判法,而且,在其后世还出现「非所宜言」【注二十六】的罪名,皆为对汉初除妖言诽谤罪之改革的反动。「非所宜言」在今天中共纪律条文中就是「妄议中央」,「妄议中央」虽律之党内,但对社会危害已见,其如王江峰案由颠覆而寻滋之定罪。

中共国家所宣示的由法制而法治的意图不过是一种统治术,种种离奇判决貌似司执层面的素质低劣所致,实则是「党比法大」机制作用结果,而以党权纠正之则更有欺罔众愚的效果。此等实证不必列举,其无法展示立法理性亦不论之,只看民法拟议修订,其欲增「英烈条款」者也。对此,体制内杰出专业分子提出了批评,即为了维护神化形象而「不惜用更多的强力压制揭示真相的努力」【注二十七】是不正当的。然而,这种批评并不恰当或曰专业人士并未专业待之。在法理上,名誉侵权属于刑事范畴,应以刑事自诉形式处理;二则,名誉权在人权方面属人格权,人格权只对生者有效;三则,即便死者人格应当保护且可以不在刑法之内解决,但「英烈」是制度层面的公共品,不存在不被指责的强制排除理由——某个社会成员叫骂路灯不亮或过亮(而刺眼),要求拆除之,并未构成对路灯这一公共品的任何侵害。

「英烈条款」出现在民法是立法者欺罔众愚的行为,一则民法中两造对等,原告刻意滋事而败诉又不用承担诬陷责任;二则,原告方面由何种资格兴讼仍是复杂的实践问题,而资格被排除者往往又是舆论泼污者,绝无理性表达可言。如此,徒使司法资源浪费,无益于立法理性确立,也更是制度消费当中的经典反向消费。
结语:重温波普尔

中共国家的制度观念基础是马克思主义,尽管为了争取文化合法性而大力复兴广义传统,尽管「妄议中央」纪律条款对法律司执影响有迹可见——「指斥乘舆」与「非所宜言」出现了翻版。坏传统加上马克思主义,只能使新造意识形态离社会转型的普遍愿望越来越远,并且,这个远行过程也是一个非经典崩溃的过程。在非经典崩溃的过程中,马克思主义的理性悖论也越加暴露,而不管当今的顶尖级权力分子多么热衷于「发展马克思主义」。因为一方面马克思本人是理性主义者【二十八】,但由于他认为人们的观点实质基于阶级利益(而不可能是普世观念),因此,「马克思的理论破坏了理性主义者对理性的信仰」【注二十九】。有如此内在破坏力,在社会一般界面,人们也就不难理解为什么几乎所有中共官员都「人前是人,背后是鬼」;也由于「人前人、背后鬼」现象存在,人们更不难理解在中共国家不可能存在正义贵族:没有,一个也没有!

上述波普尔关于马克思主义及其与理性的关系可以支持我在本文展开的逻辑。同时,即便我(或许还有读者)不确指什么人是开放社会的敌人,但是,依靠波普尔的杰出理论贡献,仍能看到崩溃发生的事实。稍有不同的是,这种崩溃在马克思那里是「自毁性」【注三十】,「自毁性」是由于马克思所继承的知识社会学「令人惊讶地不能理解自己的主题」【注三十一】。不用再扩展论域,仅在民法「英烈条款」立法的狡黠之处也可以看到:他们实在是聪明过份,以致不在乎自己的主题是什么。

注释部分:

[一]参见我的实证政治学论文《基于文化自觉的民主实践——费孝通佯谬与转型知识扩容》,载于《民主中国》网刊二〇一七年二月二十三日。该文系二〇一七年度「民主转型与十字方针」征文(应征文章)。

[二]参见《读书》杂志二〇〇一年一月号文章《风流汉武两千年(上)》(作者:金克木)。

[三]参见班固撰《汉书》,第九十页(全文〈惠帝纪〉,第八十五至九十三页);班撰今版:中华书局,一九六二(繁体竖排版,全十二册,〈惠帝纪〉在第一册)。

[四]同[三],第九十六页(全文〈高后纪〉,第九十五至第一〇四页)。

[五]同[三],第一百一十八页(全文〈文帝纪〉,第一〇五至一三六页)。

[六]惠帝统治时间较短,又有吕后干政,因此,应与吕后统治时期合并为西汉的第二个政治时段。

[七]参见仓良修主编《史记辞典》,第二百二十页(〈告缗令〉词条,第二百一十九至第二百二十页);仓编版本:山东教育出版社,一九九一。

[八]同[七],第二百三十三页(〈沈命法〉词条)。

[九]与[十]参见王玉哲著《中华远古代史》,第六百四十二页;王著版本:世纪出版集团·上海人民出版社,二〇〇三。

[十一]与[十二]参见陈广忠译注《淮南子(下册)》,第六百三十四页(上、下册统一页码);陈注版本:中华书局,二〇一二。

[十三]参见任继愈主编《中国哲学史(第一册,先秦部分)》,第四十页(共四册,单另页码);任编版本:人民出版社,一九七九。

[十四]同[十三],《中国哲学发展史·先秦》,第二百三十九页;一九八三。

[十五]同[七],第三九七页(〈酎金〉词条)。汉律:皇帝祭宗庙,诸侯献金助祭;金之成色差或重量不达规定,予以削地或除国处分。

[十六]与[十七]参见《参与》网刊二〇一七年三月二十三日文章《为郭文贵说几句话——事件背后的三个常识很重要》》(作者:畟良耜)。

[十八]参见《纽约时报》中文网·国际版块二〇一七年一月十八日文章《「黑材料」:专制政权的利器》(作者:Amanda Taub)。

[十九]与[二十]同[二],二月号,(下)。

[二十一]参见凯迪社区·猫眼看人版块二〇一五年九月二十三日转刊《炎黄春秋》杂志二〇一五年九月号文章《「指斥乘舆」罪的演变》(作者:王曾瑜;转帖网友:幻想成功)。

[二十二]参见博讯网·大陆新闻版块二〇一七年三月二十五日报道《王江峰因涉转发、发布「毛贼」、「包子」等帖子被捕,月底二次开庭》(记者未详)。

[二十三]参见何刚德著《春明梦录·客座偶谈》合集,第一百四十九页(《客座偶谈》第十七则〈禁令愈严滋弊愈甚〉);何著版本:山西古籍出版社,一九九七(原系一九二二年自刻本)。

[二十四]参见我的时评文章《从「法多其他」到「依法抢劫」——新华社遮丑有术》,载于香港《争鸣》杂志二〇一七年二月号。

[二十五]同[七],第六百一十一页(〈腹诽之法比〉词条)。腹诽之法由张汤先兴(构陷大司农颜异),而后之「比」是「比照此案」的意思。这是中国法制史上比较重要的判例判法。

[二十六]同[三],不完全统计,西汉晚期(成帝时)与新莽时期各有一个判例:前者是京兆尹(相当于首都市长)王章指权臣王凤献给皇帝的美人非处女,被定为「非所宜言」而遭逮捕,后死在狱中;后者是夙夜(地名,今山东荣成)连率(相当于太守)韩博以大巨人可助战之说暗讽王莽平叛不力,被定为「非所宜言」,行刑「弃市」。前者,见第四〇二三页(在〈元后传〉内);后者,见第四一五七页(在〈王莽传〉内)。

[二十七]参见贺卫方微博二〇一七年三月十六日《关于民法总则中新增第一百八十五条即「英烈条款」》。

[二十八]与[二十九]参见K.R·波普尔著《开放社会及其敌人(下册)》(汉译本,郑一明、李惠斌、陆俊、黄书进等译),第三百四十一页(上、下册单另页码);郑李陆黄等译版本:中国社会科学出版社,一九九九。

[三十]与[三十一]同[二十八],第三百三十三页。

文章来源:民主中国

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