2017年3月8日星期三

沈良庆: “国家主权”是个什么玩意?——狄骥《公法的变迁》札记


时至今日,仍有一些流氓国家和强盗集团习惯于用“国家主权”概念为其侵犯人权辩护,认为国际社会的正义批评和人道干预是干涉建立在这个神圣不可侵犯的国家主权基础上的内政。如此一来,"国家主权"就变成了流氓的遮羞布和强盗的挡箭牌。

随着近代民族国家的崛起,国家主权学说盛极一时。按照该学说,国家主权是一种主观的权利,其原初主体就是作为一个人格享有者的国家。国家的人格独立于组成国家的个人,国家的意志高于个人意志。因为集体人格必然高于个体人格。民族国家相对于个人的优越性就构成了所谓国家主权。这种原始部落主义思维方式和行为实践在现代条件下的变种,导致一种集体主义或者整体主义的绝对专制国家学说及其政治实践。

这种人格化的国家主权曾经是为君主专制辩护的工具。从君主主权到人民主权,从君权神授到更加神圣不可侵犯的人民当家作主,需要的仅仅是一个华丽转身,那就是被卢梭高歌入云的公意:"无论是谁,如果拒绝服从公意,全体人民便可以强制他必须服从,这即意味着人民可以强迫他自由。"于是,民主就是以多数的名义实行专政,其滥觞就是后来被神化的无产阶级专政或人民民主专政。卢梭在《社会契约论》中讴歌了根据公意制定法律的自然正确:"我们不再需要设问是谁制定了法律。法律显然是公意的行为。君主不能凌驾于法律之上,因为它是国家的成员;法律不可能是不公正的,因为任何人都不会对自己不公。我们也不需要问:一个人怎么可能一方面是自由的,另一方面又受到法律的约束,因为法律只是我们的意志所发出的命令。"这是典型的绝对专制主义逻辑。顺着这个逻辑演绎方向,不难看到现代极权国家的崛起。

公意或者说人民意志、国家意志并不比君权神授更有解释力。作为一个集合概念的公意、民意和国家意志仅仅是一种虚构。任何一个社会群体、阶级或者国家政府都是由人(个人)构成的,政治社会中实际存在的主观意志和权利只能是个人意志和权利。早在20世纪初,法国著名法学家、社会连带主义法学奠基人、公法理论波尔多学派主要代表人物狄骥,就在《公法的变迁》中描述了国家主权概念正在逐步被公共服务的观念取代。针对被卢梭和法国大革命神化的公意(国民意志),他在导论中指出:

人们早就认识到,君权神授并不能作为主权权力的解释。国民委托也并不具有更强的解释力。国民意志仅仅是一种虚构。实际存在的只是某些个人的意志;所谓国民的意志,即使是完全一致的,也只是个人意志的加总,也就是说,任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此,卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩,尽管它曾经作为好几代人的圣经,而且曾经点燃了"大革命"的思想火花。

他概述了19世纪下半叶法国经济迅猛发展,国家职能从传统的守夜人国家到福利国家的变化,这为统治阶级设定了与主权概念不相容的新义务:"对于现代社会的经济组织来说,国家所需要的已经不再是发布命令的权力,而是满足需要的义务。"并对这种演进作出如下概括:"统治阶级并不享有任何主观性的主权权力。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。除非是为了实现这一目的,它的行为没有任何效力或法律价值。"他用这段话结束了导论:

可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构,这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会生活的事实。

国家是由统治者和臣民组成的。区别仅仅在于,民主国家的统治者是通过臣民定期选举产生的,他们在一定期限内履行社会管理和公共服务的职能,并因此拥有某种职能性的权力。统治者拥有某种权力并不等于拥有某种权利,更不等于什么国家主权。除非你认为那些掌握着压迫性政权的统治者"正当"(Rectitude)地拥有压迫臣民的"资格"(Entitlement),把统治者的权力美化成"权利"(Right),再通过抽象进一步偷换概念,把它变成神圣不可侵犯的"国家主权"。

该书首先描述了主权理论的衰落。西方的国家主权概念起源于古罗马的"治权"概念。罗马皇帝把自己的意志等同于法律。封建时代等级有差的契约关系,几乎让主权完全消失。随着民族国家的崛起,国王成了国家的代表和化身。王室法律家把君权同罗马法的"治权"和封建时代的领主权融合到一起,把主权重构为一种为王权辩护的工具。16世纪博丹等人把主权界定为君主的私有物:"主权就是王权"。使之成为国家意志的代表。法国大革命仅仅是通过社会契约论把君主的主权转换成民族国家的主权。狄骥认为:"主权的观念无论是在理论上,还是在实践中都一直是某种绝对论的观念。"主权无助于保护个人免受专制之害。"国民大会将实行残酷暴政的任务加诸法国,就是以这种学说的名义来进行的。"

需要说明的是,狄骥是在法国语境下论述公法从国家主权概念到公共服务概念变迁的,尽管其与时俱进的现代法律意识和对国家主权与法国大革命的批判性反思是对陈旧过时的帝制主义国家与法律观念的摒弃,也符合西方国家(尤其是欧陆国家)从守夜人国家到福利国家的经济社会发展和政治-法律现实,直到今天对我们正确认识国家政府的职能和作用,及其与人权保护的关系都具有积极意义。

我们也必须看到狄骥的社会连带主义法学及其公法理论在方法论和价值观方面都存在某种不足。诚如导论所言,其公法理论"仅仅是描述性地指出这一事实":不论我们多么不喜欢这一事实,现有的证据已经断然地向我们表明:以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐渐解体。到目前为止仍然左右着我们这个社会的那些法律制度正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上。这些观念代表着进步还是倒退?这个问题并不在我们的研究范围之内。这种价值判断在一种科学的社会理论中是没有什么意义的。科学的社会理论只能就重大变化的事实作出描述和解释。

价值判断在一种科学的社会理论中果然没有意义,所谓科学的社会理论只能就事实作出描述和解释吗?这种源自孔德社会学的实证主义方法,本身就隐含着某种"科学"价值判断。何谓事实?怀特海告诉我们,如果没有某种重要性意识,观察者看到的将不是什么"事实",而是一堆"杂多"。观察者参与其中并因此具有索罗斯所谓"反射性"的社会理论,哪怕是所谓科学的社会理论,根本无法把事实和价值截然分开。事实上,他不仅是"描述性地指出这一事实",也非常喜欢"这一事实"。在他眼中,这些观念的演进显然代表着社会进步而非倒退。不过,对狄骥的实证主义方法和反个人主义(假如不说是社会主义、集体主义的话)价值观及其标榜公共服务概念的福利国家法律理论的批评,已经超出这篇札记的问题意识。这里只能简要指出三点:第一,西方世界确实存在左与右之间的张力,但在宪政民主框架内左与右都不是大问题;第二,中国语境下的左与右和西方并非一回事,但在一党专政框架内左与右都是大问题;第三,从人权保护角度看,尽管有消极自由与积极自由(否定性自由与肯定性自由)的区别,西方国家不仅在国内法领域逐步摒弃国家主权概念,国际法领域同样强调人权高于主权原则。《世界人权宣言》第三十条强调,在本《宣言》下,任何国家、集团或个人均无权“进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。”换句话说,就是任何国家、集团或个人均无权以“国家主权”为借口侵犯人权、剥夺人的自由。

其实,国家主权学说和个人权利学说根本是两码事,强调国家主权并不需要从天赋人权到社会契约论的逻辑转换,摒弃主权理论同样可以有洛克式自由主义理路。美国人权理论家杰克.唐纳利的《普遍人权的理论与实践》就从颇为不同的洛克式自由主义视角,针对那些第三世界压迫性政权借口所谓集体人权(如人民的、国家的权利)和发展权大肆侵犯人权,强调指出:"只有个人才拥有人权......不存在作为社会权利或任何集体权利的特种人权......社会的权利不是人权,而且不可能是人权,除非我们重新定义人权的概念。"

2011-10-26

文章来源:民主中国

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