2016年11月26日星期六

贺卫方:律师参与群体性案件代理的问题



一进到会场我就感到非常意外,这么多人,本身就像是一个群体性事件似的。最近家人老是跟我说,要避免到人多的地方去,就在家里呆着。当然,在家里也未必老老实实,因为我老是上网,在网上也会说一些不那么悦耳的话,网上也有各种人气很高的论坛,甚至超过了现实世界能够聚会的规模,所以怎么样也避免不了人多的地方。不过,今天组织的这样一个活动,讨论我们最近看到的这个文件,还是非常有意义,非常必要的。因为它不仅仅与律师,还与法官﹑检察官以及像何兵教授﹑张志铭教授我们这样的学者,都有关联,因为每个人的权利受到损害时,都需要律师的帮助。而律师的权利受到损害,也就是我们每个人的权利都受到了损害。
我想出台这样的文件其实并非偶然,因为我们都知道,全国各地在最近甚至去年或更早的时候,律师都开始一种由司法部或者全国律师协会所进行的组织整顿。所谓组织整顿,就是要把律师群体当作一个需要规训和限制的群体。所以我们永远做不了成年人,我们永远是被教育﹑被整顿的人群。除了专项教育整顿之外,我们也经常被进行“保鲜”啊﹑“三讲”啊之类的更广泛的教育,这类此起彼伏、连绵不绝的教育说明我们是不成熟的人,需要向大人先生们学习,这是我们的一个传统。例如,眼下全国的法院和检察院系统都在进行一种所谓“社会主义法治理念的教育”,这个名字听起来有些意思,很有趣,后来了解了一下,最初提交的文件似乎是叫做“现代司法理念的教育”,后来却这个“现代”改成“社会主义”了,具有了强烈的政治导向。“社会主义司法理念”被界定有五项内容,我不大记得清楚,具体内容,只记得真正涉及现代司法的只有一项,即“公正司法”,其他还有“服务大局”、“党的领导”之类。在司法改革进行到今天这样的程度的时候,这种理念的提出本身就是饶有兴味的。
我们现在讨论的这个文件同样体现了这个国家﹑这个时代的一些值得关注的问题。第一个值得一说的是我们根深蒂固的对于所谓群体性事件的恐惧,对于那些来自民间的、不同于官方声音某种声音的恐惧。比方说伊拉克战争开始以后,全世界都在进行抗议,只有我们这个国家“这里的黎明静悄悄”。我们担心这样的游行会出现问题,即便它是针对美国的。我们的宪法规定公民有游行示威的自由,但是这种明确的规定的权利却被另一种在现实中效力比宪法还高的规则给剥夺殆尽了,实际上我们没有办法行使这样的权利。北京大学的学生每次要求游行示威,都照例是不批准,据说好多年前有一次批准了,却让北大的学生往北走,往北走就到农村去了。其实一个真正合理化社会的运行一定是尊重多元化的,尊重来自民间的一种不满或者反抗,虽然没有哪个政府喜欢民众的抗议。真正关注和希望社会稳定的政治家能够看到这种经常出现的抗议正是社会良好秩序的前提条件。记得美国第三任总统杰弗逊就表达过这样的看法:一个社会经常出现的小规模动荡是一种合理的现象,是和谐社会的特色,正如暴风雨是一个和谐的大自然的一部分。我们现在讲和谐社会往往是强调上面说什么,下面就一片“好!好!好!”一片叫好之声。这完全忽略了一个事实:单调并不是和谐。全体一致并不是和谐,而是一种非常可怕的危机的前兆。和谐一定是产生在一种多元化的基础之上,这一点我倒觉得大家应该追溯一下中国古典的政治传统,咱们这个老大帝国其实一直不大喜欢民众的抗议。我们甚至可以从中西的古典音乐差异里看出某些端倪。我们一直没有形成一种交响乐的那种音乐样式。西方的交响乐是非常复杂的,但是它能形成一种很高层次的和谐。而我们的音乐史上从来没有形成这种复杂的音乐观,我们的和谐就是大家都奏一个调子,最典型的中国乐器如二胡,最好的二胡乐曲就是《二泉映月》,最适合在安静的夜晚由一个人缓缓地演奏。两千把二胡在一块演奏根本没法听,因为它产生不出真正的和谐。音乐的样式也许跟政治有某种隐隐的关联,也就是说,不同国家的文化以及制度的背后有一种神秘的力量在塑造着国民的行为和价值观。我们一直都喜欢单调的不是一种复杂的和谐,所以谈虎色变,对于所谓的群体性事件就感到恐惧。
深圳一家医院有几十位产妇被感染了,要提起一个诉讼,律师说几十位产妇在一个医院同时被感染,这完全可以作为一个案件来处理,但是法院绝对不容许这样,而是让产妇一个一个来打官司。法院的司法资源就浪费的许多,也给民众带来非常大的不便,为什么要这样做?就是害怕民众集体联合起来做事。如果仔细反思历史,就会发现,一个稳定的社会往往是不同行业、不同群体能够集体行动的社会,这种行动有时会给政府的动员带来困难,不过,长久地看,在制度绩效比较上,尊重小集体独立性和能动性的体制显然更具有效率,而且由于它本身就是以比个人更强大的力量约束公共权力,因此也可以防止政府犯下大的错误。美国著名的中国史专家费正清教授写的一本书,里面有一章就叫“文化大革命”,他一开始就用一种提问的方式来问他的美国读者:“在美国,我们的读者是否可以想象我们的总统一声令下,全美国人民都被发动起来,去打倒副总统,工会和教会也都起来要打倒副总统?”他说根本不可能出现这种情况。美国的最高领导人动员全国人民做一件事情的能力看起来远远不如苏联,但是,国家或社会的整体力量,尤其是人权保护的状况却是远高于后者的。我觉得一个社会长久的经济发展﹑社会稳定和人民自由的保障,都离不开尊重这种民间的多元化,尊重人民集体的组织,比如说工会的独立性。不管怎么说我们现在还有个工会,即使是不独立,但是农民却连个农会都没有,他们的利益谁来保障?北京的出租车说涨价就涨价,司机的利益受到损害,谁来维护他们的利益?没有人会想象他们能够群体的做一件事情,我们根深蒂固乃至歇斯底里的恐惧这种群体行为,人们总认为这是对社会稳定不好的。我们的国家领导人到国外,看到有人在抗议他,就有点不大习惯,就乱了方寸。西方的领导人就特别能够经受这种考验,你扔鸡蛋我都不怕,照样笑嘻嘻地跟你说话。
第二个问题,我觉得这个文件能够出台,显示了即使是我们律师界或者律师协会的一些朋友,也还是不能够很好地去追求或者尊重律师本身的独立性。律师这个职业的独立性有什么价值呢?托克维尔在《论美国的民主》中谈到美国的律师﹑美国的法律职业在整个社会当中所起到的作用,它起到什么作用呢?律师总体上出身于平民,他们从自身的生活习性以及对其职业的爱好使他们形成了一个特殊的群体,这种群体长期从事对于法律的研究,他们在法庭里进行诉讼,习惯在公民之间充当仲裁人,这实际上就把民众那种盲目的情感纳入理性的轨道,而这种对民众长期的引导又使得他们养成一种对民众藐视的心态。托克维尔发现律师充当了民众与政府之间的一种桥梁,他既制约政府的权力,也制约民众的表达,他不允许民众用暴力来推翻这个政府。律师愿意说:“我帮你把官司打赢。”这种方式形成政府与人民之间的一种互动,这种互动离不开律师,而保持律师职业的独立性是律师能够履行这种职能的前提条件。我们现在的情况是防范律师,防火防贼防律师,律师的独立性在哪里呢?张老去年写了致北京律师协会会长的一封公开信,浙江《律师与法制》杂志把它刊登出来了。我觉得那封公开信应该是半个多世纪中国律师追求独立的一个最令人振奋的标志,一个律师界的独立宣言。我想我们要追求这种律师的独立性,也要让那些庙堂之上的大人们理解,这种独立性对他们没有坏处,只有好处。
接下来,我觉得与律师职业的独立性相关联的,还有一个律师特权问题。《刑法》第三百零六条给从事刑事辩护的律师带来了一种很大的执业困境。在我国,并没有形成一种真正意义上的律师特权。官方取证的时候经常无视律师与客户之间的交往信息应该保密的义务,所以当事人如果在法庭上翻供,律师就离倒霉不远了。我们经常见到一些从事刑事案件辩护的律师,真的是满脸都写着“旧社会”,这个国家最痛苦的人群之一就是从事刑事案件辩护的律师,他们是我们最应该关注和帮助的对象。同时我们也应该认真地去研究律师的特权到底有哪些,律师到底需要遵循那些伦理规则,也应该让更多的人能够理解这种律师特权和职业伦理。
最后我想我们还应该有一种有理有节的方式来表达我们的声音。我自己有一点忧虑,就是前一段时间对律师所进行的大规模整顿其实并非没有来由,一些律师去从事一种让政府感到恐惧的事情,或者以某种不甚妥当的方式从事维权活动。其实我个人非常尊重这样的律师,但是我们应不应当想一种更好的方式,用一种更加适当的方式去追求正义——我也不知道该怎样表达。当年胡适、毛子水等人曾倡导一种更加合理的方式行使言论自由的权利。他们引用《礼记》里的话,“情欲信,辞欲巧”,毛子水讲这个巧并非“花言巧语”的巧,而是说出来的话要让人听得进去,不只是要让第三人觉得这样的批评是有道理的,也要让被批评者觉得是公正的,能够听得进去的。在今天,比起三四十年前,我们的言论环境宽松了许多,我们的制度——虽然还有许多不尽人意的地方——正在逐渐地走向法治,在这样的时候,我们追求法治的人尤其要注意自己的言说和行为方式,要有一种温和的坚定,或者坚定的温和,不要逞一时之强,不要因为某种过于剧烈的行为而带来整体改革的损失。这是我自己的一点坦率的想法。在座的很多律师都比我有经验,我没有真正地去做过一天律师,前段时间我的同事汪劲、甘培忠教授拉着我一起代理松花江起诉,把我列为代理律师,其实我真的一点都不懂,从来都没做过。我知道你们各位律师都有非常丰富的经验,对于如何维护律师乃至整个法律界的独立性,如何维护法律和法律界的尊严,如何以更合理更有效的方式去维护公民的权利,有着更深入的思考。我真的没有认真地去考虑,只是仓促地想到这个问题,本来想在倒数第二个讲,还可以再考虑一会儿,但后来一想,在张思之先生之前讲压力太大,按照刘桂明总编的说法,后面的太精彩了,以至于把前面的讲话衬托得黯然失色。
我就仓促上阵,简单地谈这么多,谢谢大家!
2006年6月14日于三味书屋
文章来源:独立中文笔会

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