2013年10月4日星期五

关于顾义民煽动颠覆国家政权案的一审辩护词

苏州市中级人民法院刑事审判第二庭:

 

 

尊敬的合议庭诸位:



我们受本案被告人顾义民之委托,分别受甘肃荣庆律师事务所和山东泉舜律师事务所之指派,担任涉嫌煽动颠覆国家政权罪的被告人顾义民辩护人。我们忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第三十五条规定的辩护人职责,依法维护顾义民的合法权益。接受委托后,我们查阅、复制(拍照)了检察院移送法院的证据材料,刚刚又参与了法庭调查和庭审质证活动,使我们进一步了解了本案的事实情况。在尊重法律事实和证据的基础上,我们以执业律师的法律良知和操守提出如下辩护意见:

(辩护人特别声明:以下辩护意见仅是根据本案事实,提出法律上的评价,辩护律师的发言,无任何危害国家安全之目的、动机、故意,辩护律师在法庭上的发言,依法享有司法豁免权)

辩护人认为:江苏省苏州市人民检察院(以下简称“公诉机关”)苏检诉刑诉[2013]81号《起诉书》(以下简称《起诉书》)指控被告人顾义民犯有煽动颠覆国家政权罪完全不能成立。

辩护人完全不能同意对顾义民的罪名指控,该指控以顾义民“利用互联网传播有害信息”为由,认为其触犯煽动颠覆国家政权罪,缺乏法律依据,缺乏中国《刑法》规定的犯罪构成要件。

顾义民是无罪的,应当宣告无罪,当庭释放。

联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》是当代得到普遍接受的最低人权标准的最权威的表达,接近120个国家成为《公约》的缔约国。中华人民共和国于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》,并多次宣布将实施该《公约》,可见,中国政府也是认可该公约的。中国是负责任的大国,是联合国人权理事会的一个活跃的成员国,中国政府非常重视关于在批准《公约》之前使其国内法律制度,尤其是刑法和刑事诉讼法,符合《公约》要求的各项义务。近年来,进行了旨在使中国法律制度符合国际人权法的法律和实践改革。

《公民权利和政治权利国际公约》第十九条【意见、表达和信息自由】第二款规定:“人人应有表达自由的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。

起诉书对顾义民的指控之一是其在腾讯微博上转了一张图片,这是针对其「表达和信息自由」展开的,是违背《公约》的。

《公民权利和政治权利国际公约》第十九条【意见、表达和信息自由】第一款规定:“人人有权持有主张,不受干涉”(该款措辞表述可以追溯至1950年中国在人权委员会的提议,当时的说法是“任何人均应享有不受干预的意见自由的权利”)[1];《中华人民共和国宪法》在第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,为了从程序上「保障」公民的该等宪法权利,中国制定了《中华人民共和国集会游行示威法》。

起诉书对顾义民的另一项指控是针对其在微博中「召集常熟网民游行」展开的,这一指控是不属实的,这是针对其「意见自由、表达和信息自由」展开的,是违背该公约的。同时,也是违背《宪法》和《集会游行示威法》的。

辩护人重申——

人类在全世界互联网上有「意见自由、表达和信息自由」。

「意见自由」是纯粹的私人事务,属于精神领域,形成意见和以思考推理的方式发展意见的自由是绝对的,持有和形成意见的私下自由,是不允许法律或者其他权力通过其他任何方式限制的。

只有在国家遭到严重的政治和军事威胁情况下,才能以保护「国家安全」为理由,限制「表达自由和信息自由」,才可能构成刑法意义上的危害国家安全之罪名。

国家不等于政府,政党不等于政权,执政党不等于国家政权。公民行使表达自由权、信息自由权,通过言论批评、甚至抨击、反对执政党、政府的行为不构成煽动颠覆国家政权罪。

本案没有任何证据能证明顾义民有试图煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的主观故意,也没有任何证据能够证明顾义民试图通过行使「意见自由权、表达自由权和信息自由权」来煽动颠覆一个拥有几百万军队和警察,拥有尖端科技、武器的世界强国的国家政权,推翻社会主义制度;更没有任何证据能够证明顾义民实施了煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。指控一介平民如顾义民者,企图煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,这是匪夷所思的。

以下,辩护人将展开论述——

第一部分【共和伦理和法理辩】

一、中国是共和国制国家,国家政权绝不会通过煽动,进而被颠覆;社会主义制度,顾义民亦无法推翻;顾义民涉嫌触犯的煽动颠覆国家政权罪的刑法规定涉嫌违宪。

第一、中华人民共和国的主权在民

1、关于「共和」

共和思想,源远流长,共和实践,古代中外,早已有之。古希腊的斯巴达、雅典等城邦,古罗马,还有中世纪意大利的威尼斯、佛罗伦萨、热那亚等城市国家,都曾是著名的共和国。《史记·周本纪》记载:“召公、周公二相行政,号曰‘共和’”。西周从周厉王失政,至周宣王执政,中间十四年,号共和,这是中国从上古到清亡,「共和」是唯一一段非君主制的时期。故,东亚汉字文化圈中用「共和」翻译拉丁语“respublica”、英语“Republicanism”。

「共和」一词的字面意思是“公共事务”。通常认为,共和政体区别于君主政体,而且是作为君主政体的相对面而存在的。

共和的基本精神是共治、共享、共有,是和平、温和、平衡。共治、共享即社会各成员、各集团都享有参与政府的权利,平衡彼此的利益,共享政府的保护与服务;共有,即国家不得成为任何个人、集团的私产,不得成为任何个人、集团压迫其他个人、集团的工具;和平、温和即各个成员、集团放弃暴力和强权,依照正义的程序与秩序,通过商议、妥协、制约解决彼此的利益和趣味冲突。共有是共治、共享的逻辑前提,但共治是共有、共享的政治前提。现实地看,没有共治便不会有共有、共享。没有共治,也不可能有持久的和平和稳定,社会真正不会和谐。

2、关于「共和国」(英文名称:Republic)

现代共和国制度系古典共和国的混合均衡制演化出来,分权均衡政制是其灵魂。共和制的基本含义是:国家和政府是公共的,而不是私人的,国家和政府应当为全体国民谋福祉,而不应当为私人利益、家族利益而奋斗。共和制的另一个基本含义是,国家各级政权机关的领导人不是继承的,不是世袭的,也不是天定的,而是由自由公正的选举产生的。

现代共和制国家将人民赋予的立法权、行政权、司法权被分配给三个不同机关执掌,以实现彼此的制衡。基本特点是:一是以自由主义基本人权为政制的最高原则和根本目标。二是普遍颁布宪法典颇为精细地规定政府形式,在宪法典中含载一个“人权法案”宣布一系列基本人权,并由独立的司法机构监督政府遵守人权法案。三是国家无论大小均可采用代议制(或称代表制),幅员广大不再成其为障碍。

如今,世界上很多共和国还有一个十分重大的变化与发展,出现了有序的政党竞争制和活跃的种种利益集团。正如马克思唯物辩证法指出——事物是变化发展的,该等变化,实属正常。

3、关于「人民共和国」(英文名称:People'sRepublic)

社会主义国家普遍实行共和制,但是由于各国条件不同形式也有所不同,主要有:巴黎公社,苏联的苏维埃制度,中国的人民代表大会制度。巴黎公社,苏联的苏维埃制度已经成为历史,被他们国家的人民和执政者所摒弃,唯有中国的人民代表大会制度闪闪发光,坚持“五不搞”,不照搬西方国家那一套。

「人民共和国」这种体制是基于西方国家德国一名叫卡尔﹒马克思的先生创立的马克思主义国家理论而建立的。这种理论认为其他形式的国家实质上由资产阶级占有,大多数工农群众被排斥在国家体制之外,唯独无产阶级组建的政党领导代表工农利益的国家才能称为真正的共和国。因此「人民共和国」往往可以被理解为与其他共和国相区别的「共和国」。由于列宁主义认为无产阶级只能由一个政党代表,这样的国家往往是「一党专政」的国家。值得注意的是,不少人民共和国的无产阶级执政党也已放弃这种理论。在中国,毛泽东思想、邓小平理论将马克思列宁主义发展,在中国宪法中将「一党专政」确立为「人民民主专政」,三个代表重要思想称“中共代表最广大人民群众的利益”[2],跳过了人民共和国的国家理论中唯一政党的共和组成(工农群众)而代表最广大人民群众执政。这也是一种发展变化。

根据《中华人民共和国宪法》规定,中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家的立法权、行政权、司法权是分立的,立法权由全国人大及其常委会行使,行政权由国务院及各省自治区、直辖市、县等行使,司法权由人民法院行使,法律监督权由人民检察院行使。同时,上述国家机构必须向相应层级的人民代表大会负责,这种分权和监督,是为了实现彼此的制衡,这也是中国国家主席习近平先生多次强调的“权为民所赋,权为民所用”的「共和」思想之体现。

以上简要论述了人民共和国的要义,即国家的主权在民,不在官,更不在任何政党,人民才是国家的主人。

第二、国家政权绝不会被煽动颠覆

国家政权,从母语来看,有国家和政权两个并列词构成。

1、关于「国家」

国家是什么?自国家出现后,便逐渐产生了关于国家的理论和学说。古今中外各个时期许多政治家、思想家都直接或间接地对国家问题作过论述,而且国家理论始终处于发展之中。我们的国家有五千多年的历史,期间历经多次改朝换代,江山易主,外国人都把我们所处的这个时空、地域称为“中国”,英文名叫“china”。辩护人认为,国家是由一定领域(领土、领空、领海)、人民、主权组成。公民行使「意见自由权、表达自由权和信息自由权」,如何煽动颠覆?这是不可能完成的“任务”。

2、关于「政权」

政权是什么?政权在政府、政治和外交领域是指一个国家的政体的统治体制,政权是统治一个国家的权力。这个统治权是由国家机构代为行使,国家政权机构包括国家机关组织本身及担任国家机关的政务官员和事务官员。这个统治权,在中国封建王朝,权力属于皇帝,所以称之为「家天下」。所谓"普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。"在中国民国的一段时期,中国大陆和台湾地区的治权属于中国国民党,所以称为「党国」,有诗云——“无量头颅无量血,可怜购得假共和”!后来,中共领导人民解放军,通过武装力量,颠覆了国民政府,建立了新政权,改国号为「中华人民共和国」,实现了人民当家做主。根据宪法,当下中国的一切权力属于全体人民,统治权当然属于人民,不在任何政党、家族和利益集团。

3、关于「国家政权」

基于以上,国家和政权是分开的,合并起来,国家政权就是由一定领域(领土、领空、领海)、人民、军队、国家机构、主权组成的混合物。因此说要通过言论煽动颠覆国家政权这个混合物,无异是痴人做梦,绝无可能。

国家政权从政府、政治和外交领域是指一个国家的权力归属和行使。根据当下中国《宪法》之规定,中国是人民民主专政的国家,中华人民共和国的一切权力属于人民,国家政权机构根据人民的委托授权行使政治权力,国家政权机构本身只是受托人,而不是他们本身就产生、拥有的这个政治权力。中华人民共和国的四部宪法把「公民权利和义务」一章放在国家机构之前,就是这个道理,这叫宪法制定过程中的逻辑自我证成。国家政权属于人民,人民是国家政权的所有者。人民建立起来行使公共智能的机构,只是公民权力的受托者。其关系犹如委托人和律师的关系。委托人,可以解聘委托律师。人民也可以随时更换国家机构和执政者,这就是通过选票的方式。按照宪法之规定和外交部对外所称,中国是民主国家。由此可见,中国的国家机构及其主要负责人都应是选举产生,运用这种治理模式,就符合「共和」之精要。孙中山先生恒言,天下为公,唯德与能。只有人民,才是国家的主人。

因此,无论是意图煽动颠覆人民对国家的主权,还是煽动颠覆国家机构,唯一的路径就是违背人民的意愿,使用暴力恐吓人民,靠谎言欺骗人民,从而变成家天下或者其他形式的独裁,将人民从主权者的地位变成被统治者。而通过发表一些所谓的“攻击”等言论,“利用互联网传播有害信息”的方式煽动颠覆国家政权,推翻社会主义制度,这是绝无可能的。

4、关于「煽动」

煽动即煽惑,鼓动。通常是认为相对人通过言论的形式,表达仇视、敌对言论,是个谴责性词汇[3]。

5、关于「颠覆」

"颠覆"即倾覆,掀翻,亦即采用强制性的手段如武力或暴力之类强行改变某施力对象时空位置之做法。这些都需要物理力量的,用文字是无法完成倾覆,掀翻的。“颠覆”后来引申为“灭亡”。面对拥有数百万军队的国家政权,文字、图片是无法完成倾覆,掀翻,乃至灭亡的。这是显而易见的真理。

【结论】

因此,不仅理论上无法颠覆国家政权,而且行为上也不能颠覆,更不能从言论、文字上煽动颠覆国家政权。顾义民先生身为一名工人,天然属于中国宪法中的工人阶级,是领导阶级,岂有自己颠覆自己之理?他,被指控煽动颠覆国家政权罪,以一人对13亿人,一己之力,对抗数百万雄兵的核国家政权,显然是天方夜谭。

若公民正常行使「意见自由权、表达自由权和信息自由权」,就被定性成犯罪,中国《宪法》第35条这条“美人鱼”,情何以堪!辩护人期许这条“美人鱼”不要沉睡,在本案中,哪怕是惊鸿一瞥,或是摇曳身姿。

第三、社会主义制度内涵是一种发展中的内涵。本质上是一种经济制度,一介平民无法煽动推翻。

1、社会主义制度是不断变动中的制度,从中华人民共和国中央人民政府成立以来,社会主义制度的概念一直在变化发展。

我国54宪法中的所有制,除公有制外,还有资本家所有制。我国的75宪法规定社会主义经济制度是生产资料全民所有和集体所有。国家实行计划经济。82宪法规定了社会主义经济基础是公有制,消灭人剥削人的制度。2004年的宪法修正案,提出以公有制为主体,多种所有制并存。

从宪法对社会主义经济制度定义的变迁就可以清晰地看出,社会主义制度是一个不断变化的过程,昨天坚持认为是真理的社会主义定义,随着历史的发展就会被超越,否定。胡锦涛主席提出的“科学发展观”就是对社会主义制度的进一步理论深化。我们曾经以社会主义计划经济为神圣不可侵犯,私有经济曾经被认为是资本主义的尾巴,如今,实施社会主义市场经济,全国遍地是私营企业。以后,还会进一步发展创新。

2、社会主义制度内涵不包括中国共产党领导,社会主义制度是一种经济制度。

宪法序言中提到:中华人民共和国成立以后,我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成,人剥削人的制度已经消灭,社会主义制度已经确立。这说明,社会主义制度只是一种经济制度,不包括政治制度。

宪法的坚持四项基本原则,其中就包括了坚持中国共产党的领导和坚持社会主义制度,这就很明确说明,社会主义制度和坚持中国共产党的领导是两件不同的事情。不能将社会主义制度与中国共产党等同。

3、一介平民,无法煽动推翻社会主义制度

中国的改革开放,主要是从改革经济制度开始的,中国政府一直在进行经济制度的改革,一介平民,没有执政权,并没有手握公权力,亦不能手握军权,就连推行经济制度改革的能力都不具备,还来煽动推翻呢。这个道理,实在浅显易懂,不再赘述。

第四、刑法关于煽动颠覆国家政权罪的法律规定涉嫌违宪

宪法第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,宪法在一个国家中享有至高无上的地位,违宪的法律,不能适用。

宪法第三十三条第三款:“国家尊重和保障人权”。

宪法第三十五条:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,这是以根本大法的形式,确立的公民的基本权利,「言论自由权」、「集会权」「游行、示威权」是公民的宪法权利,这些宪法权利和“常识告诉我们,言论在一般情况下不应该受到惩罚,尤其不应该成为国家公权力动用刑法惩罚的罪名”[4],而且是骇人的危害国家安全罪名。

考量刑法第一百零五条第二款,是否违背宪法的第三十三条第三款、第三十五条之精神和要旨,需要借助大陆法系中公认的公法领域中的「比例原则」来审查。

关于宪法的「比例原则」

「比例原则」,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。「比例原则」包括了三个次要概念:妥当性原则;尽可能最小侵害之原则;比例性原则。

妥当性原则——

系指运用制定一个法律的手段即可达到目的。因此,就以侵犯人民权利的法律而言,若是立法者所规定的限制条款根本无法达到立法之目的,就属于手段的不妥当。古语有云:治丝益棼[6]。即便杀死所有打鸣的公鸡,也阻挡不了天亮。说的就是这个道理。中国刑法第一百零五条将“以造谣、诽谤或者其他形式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的行为定性成犯罪行为,是动用严厉的手段,对言论进行治罪,意图达到不许任何人颠覆国家政权、推翻社会主义制度之目的。

将言论治罪,古已有之,滥觞于北宋大词人苏轼之“乌台诗案”。因压制言论所产生之罪恶,罄竹难书。如前所论及,言论根本就无法煽动颠覆国家政权,也无法推翻社会主义制度;制定法律进行限制,并将其定罪,毫无必要,也不妥当,且常被执掌公权力者滥用。评论时政及历史,乃人民之自由,任何国家和政府(即便是以屠戮人民为能事的纳粹德国邪恶势力,最终也被赶下台,送到审判席上,最终被世界人民所唾弃),根本无法不让人民行使言论自由,因为,历史经验证明:谁都无法堵住天下悠悠众口!由此可见,将言论定罪,违背妥当性原则;换言之,一个国家不宜将公民对政府、执政党的批评、反对等正当行使言论自由权,通过刑法刑罚的立法、司法手段惩罚和限制。这是不妥当的。

尽可能最小侵害之原则——

是指在所有能够达成立法目的之方式中,必须选择予人民之权利最少侵害的方法,采取最温和手段。本原则适用的前提,是在于有一目的与数手段同时存在的情况才能产生,是以客观的角度,来考虑及评估?诸些手段可否同样程度的达成目的?‚诸些手段间,哪一个(或几个)皆能予人民权利最小之侵犯(限制)?在民主法治国家,国家都应以尽力保障人权的实现为要务,在制定法律时,均要遵循该原则;中国外交部说中国是民主法治国家,当然不会例外到不予理睬、不予考虑之境地。

煽动颠覆国家政权罪的前身是——反革命宣传煽动罪。仔细分析和考察刑法第一百零六条的立法逻辑和立法认识,可以得出,在该罪名中,国家和政权是不分的,是合并的;执政权和政权是不分的,如前所论及,这种立法显然违背中国宪法和“权为民所赋,权为民所用”之「共和」精神。

即便是按照刑法第一百零五条第二款的立法逻辑和立法认识,非要生硬合二为一,通过立法的形式,保证中共的执政党地位不被推翻,也没有必要对人民针对执政党、政府行使「言论自由权」,进行刑事立法限制。正所谓“大炮打麻雀”,铺张浪费,毫无必要,因为打麻雀,只需鸟枪或弹弓即可。

对中国共产党而言,要容得下尖锐批评,做到有则改之、无则加勉;对党外人士而言,要敢于讲真话,敢于讲逆耳之言,真实反映群众心声,做到知无不言、言无不尽。[6]这是何等胸襟,何等气度!光明磊落、大公无私。

“群众的眼睛是雪亮的”!对于那些不客观、偏颇的认识和观点,其实只要胸怀道路自信、理论自信,施展克敌制胜之“法宝”——密切联系群众,进行公开驳斥,信息公开,做人民群众的贴心人,人民群众永远不会不明真相,人民知道真相后,自然会不相信那些“狂悖”之语,自然会抛弃那些“奇谈怪论”,会用选票选举出代表人民利益的人,当然也会拥护“伟大、光荣、正确的中国共产党”(辩护人见于天安门城楼)。

可见,为了维护国家安全,在多个手段可用的情况下,选择能予人民权利最小之侵犯的非刑法手段,是完全可行的。

比例性原则——

比例性原则是谓一个措施,即便是达成目的所必要的,也不可以予人民过度之负担。质言之,本原则所强调的方法,是一种利益衡量之方式,衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。若以中国俗语理解,可比喻成杀鸡取卵——形容一个行为(杀鸡,剥夺鸡之生命)和所追求的代价——一个鸡卵之间,不成比例的关系。正如前面举到的“大炮击麻雀”之例所喻示的那样,用大炮击麻雀,不论击中鸟与否,炮声会惊吓邻居,不成比例。

比例性原则是宪法对人权的关涉分量来决定一个措施(一个法条)合宪与否之标准,成为法益衡量之适用。若通过刑事立法,对公民行使「意见自由权、表达自由权和信息自由权」进行治罪,人民的「言论自由权」等基本人权就会名存实亡,这就使得人民遭到过度侵犯,因为人民的「言论自由权」在中国宪法内的价值地位是远高于国家机构等公权力机构的。

先贤孟子关于民主有一个著名的理念,那就是:“民为贵,社稷次之,君为轻。”如今,辩护人愿意用现代政治学语境提出:民为贵,政权次之,政党为轻。若利用刑法,动辄以危害国家安全的名义,惩治言论,则人民会噤若寒蝉,国家领导人就听不到真实的群众声音,就会被奸佞所欺骗,所蒙蔽,闭目塞聪,不能更好的治理国家,造福苍生。一段时间后,「道路以目」之历史悲剧可能会重演,殷鉴不远,这种得不偿失的不成比例的措施(法律条文),没有采取之必要。

人权被公认是自由、正义与和平的基础。现代国家的宪法中人权理念,是以保障人权为灵魂,为主流,以限制人权为例外,限制公民基本权利为例外。通过上述分析,结合人们的一般生活经验的认知和历史的借鉴——防民之口,甚于防川,川壅而溃,伤人必多,民亦如之。是故为川者,决之使导;为民者,宣之使言。[7]我们不难得出结论,刑法第一百零五条第二款是涉嫌违宪的。

一个好的法律,代表法治国家的进步,以及国家政治伦理的胜利。中国刑法第一百零五条第二款并不是个好的法律。

以上,是辩护人基于执业律师的法律良知,对刑法煽动颠覆国家政权罪法律条款之观点。

二、中国《宪法》赋予了公民言论自由权、集会游行示威权等基本权利,对限制公民的言论自由权,宪法做了严格的条件规定。

第一、言论自由包括意见、表达和信息自由

1789年法国大革命中诞生的《人权宣言》庄严宣布:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,每个公民都有言论、著述和出版自由,但要为滥用自由负责(第十一条)。从此,言论自由陆续被各国宪法所确认,成为人民的一项基本权利。“言论”一词无论在其他学科和日常生活中有多少说法和定义,在法学领域中,它只有一种涵义——人们以语言、文字、图象、艺术形式以及通过其他任何媒介(包括但不限于互联网)交流信息和思想,表达思想、意见、愿望、要求和情绪的方式。换言之,作为交流信息和表达人们主观愿望、情感的“言论”,无论采用何种形式发表,在法学的视野内无非是一种方式而已。

第二、公民的言论自由权是宪法权利,并没有让渡给政府,为更好的行使言论自由权和政治权利,宪法赋予了公民对政府及工作人员的监督权

以下真理不证自明——人人生而平等,公民在法律面前一律平等。人在这个世上,一些权利是不可转让的,其中包括生存权、自由和追求幸福。为了保障这些权利,人民才组建国家政权(包括政府机构),治人者的正当权利,来自被治者的同意。人民建立国家政权,来行使公共智能,同时人民为了防止国家政权堕落为反人民的暴政,人民有监督、制约、选择、罢免国家机关的各级官员的权利。首先,人民通过宪法规定,让一些国家机构来监督另一些国家机构。其次,人民保留了用选票更换国家执政者的权利。再则,人民个体保留了诸多权利,如言论自由权,生存权,追求幸福权等,这是人民未让渡给政府的权利,用来防止政府蒙骗民众,用以表达自由意志等等。故,中国宪法第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”。

第三、对表达和信息自由之限制

法律不是压制自由的手段,正如重心定律不是阻止运动的一样。[8]对人民基本权利的限制,目前世界上公认的条件为(1)基于尊重他人的权利或声誉、保障国家安全、(广义的)公共利益之考虑及(2)上述(1)之考虑的必要性及(3)须以法律来限制三个要件存在时,方可侵犯人民的基本权利。这三个要件是宪法所保留的要件,来决定任何一个涉及侵犯人民基本权利之国家最高权力(行政、立法及司法)行为的合宪性,因此,这三个保留,人们称为「宪法保留原则」。

中国宪法第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”结合《公约》第19条第3款之规定,析释如下——(1)为了尊重和保护他人的权利和声誉而对「表达和信息自由」限制,可以通过刑事、民事、行政法律的措施来确保。(2)为了保护国家安全而限制表达和信息自由只有在整个国家遭到严重的政治和军事威胁的情况下,才是可以允许的。例如,可以此为原因而禁止获得或散布军事机密。但是,许多国家政府当局倾向于援用国家安全的理由来证明对于反对团体、政治人士和批评性媒体的表达自由的广泛限制和处罚乃是正当合理的;在一系列针对乌拉圭、白俄罗斯、韩国和许多非洲国家的案件中,联合国人权事务委员会还是正确的驳斥了这些说法,认定:对政权的批评者提起的从事颠覆或危险活动的含混指控以及对此施加的制裁(特别是逮捕),根据第19条第3款列举的任何目的都不能被证明为是正当合理的。[9]

我们对顾义民被指控犯罪的辩护,将在以上的宪政伦理和法理基础上继续。


第二部分【事实证据辩】

按照起诉书的行文逻辑,对顾义民的指控,可以分为两次“言论”,一次是顾义民通过腾讯微博,转发了一张包含有“***********”等字样的动态图片;另一次是顾义民在微博中召集常熟网民游行。

一、顾义民通过腾讯微博转发图片,其目的不是为了煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。

(此处省略若干字)

二、顾义民转发图片,并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”,不应认定为犯罪。

(此处省略若干字)

三、起诉书指控顾义民在微博中召集常熟网民进行以攻击社会主义制度为目的的游行,并试图于6月4日、6月5日举行游行活动,据以认为顾义民触犯煽动颠覆国家政权罪,不能成立。
示威是宪法保障人民的基本自由权利,《中华人民共和国宪法》第35条明确规定公民拥有集会、游行及示威的自由。
一般国家经常将人民的示威权,由集会及行动自由中推衍出来,甚少直接将这个权利明确列为一种基本权利。中国宪法这种特别承认示威权利,以及可以由行动自由衍生出来的游行权,显示出宪法对人民游行示威权的重视,这是中国宪法对世界人权领域杰出的贡献,使得示威权可以独立形成一种新的基本人权之态样。1989年10月30日公布的《中华人民共和国集会游行示威法》对于游行示威权的实践,有极详尽的规定,对于如何行使游行示威权的程序、游行示威权的限制、游行示威权的零暴力容忍,杯葛性静坐示威等问题均有规定和涉及。
顾义民没有在微博中召集常熟网民游行,即使召集网民游行,那也是在正常行使公民的游行示威权这个宪法权利
2013年5月29日,顾义民向常熟市公安局递交了两份申请书,填写了《集会游行示威申请登记表》。
(此处省略若干字)

以上两份申请,均没有得到常熟市公安局的依法答复。
起诉书指控顾义民在微博中召集网民游行,证据不充分。即便是召集网民游行,那也是在行使「游行示威权」这个公民的基本权利做准备,起诉书却用来指控,完全突破了法律底线。
起诉书指控顾义民的召集游行行为是以攻击社会主义制度为目的的,这个完全是错误认识导致的,没有证据支持。曹维强等证人证言是没有证据能力的,他们的证言具有猜测性、评论性、推断性的,“人民法院在判决书中不得作为证据使用”。
起诉书指控顾义民的召集游行行为是以「攻击」社会主义制度为目的的,进而认为其触犯煽动颠覆国家政权罪,极为荒唐,刑法第一百零五条第二款规定的是「推翻」,而非「攻击」,这两个词的内涵和外延完全不同,作为一种罪状成立的话,法律涵义完全不同,这种牵强附会的做派,背离了法律的精神,背弃了法律的明文规定。这种“乾坤大挪移”的招式,跟法律无关,这是凭空臆想。


第三部分【结辩与期许】

蒙上苍的恩宠,在我们的国家,我们有不可言状的宝贵人权:言论自由和思想自由,我们当有不将这个两个自由付诸司法审判的谨慎和守望!

起诉书对顾义民的指控是针对其正当行使公民的「意见、表达和信息自由」这个言论自由权展开的。这是要使顾义民因言获罪!

因言获罪是法治社会之耻,是文明社会之辱!因言获罪扼杀了人类的智慧和灵性!因言获罪是历史的倒退,是对人权的无视和蔑视,玷污了人类的良心!

人们不该忘记,“文革”就是因言获罪之集大成者,就连前国家领导人都不能幸免!前国家领导人习仲勋先生因所谓“《刘志丹》小说问题”,遭康生诬陷,在“文革”中又受到残酷迫害,被审查、关押、监护前后长达16年之久。历史的教训不能不汲取!我们非秦人,不能无暇自哀。

重典以刑民,非国家之福,因言被入狱,非仁爱之道。

宪法出生以后的成长与旺盛之生命力,有赖于更多的政治智能、司法良知及包容心来促成之。司法当在守护宪法灵魂外,给其注入更丰沛的价值,以为当世与后世所景仰、所遵循。辩护人对法治之树的根深叶茂,怀抱极大之期许与热望。希冀“文革”之历史档案和今日之审判,成为培育宪政之树的肥料,经年以后,我辈能有颜面顾盼再望。

吾等一介布衣呼号:司法,请牢牢守住社会底线。我们愿意鼓瑟而唱:魏玛之悲剧,不能重演,“文革”之噩梦,莫归来兮!

尊敬的合议庭诸位法官:
“法无明文不为罪”,在法治国家,从来都是司法控制警察,司法权会遏制警察权之泛滥。本案公诉人征引《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款之规定,湛然无据,请法庭恪守宪法之精神,尊重言论自由,保障人权,依法判决顾义民无罪。

让历史的归历史,让法律的归法律。


谨辩!

顾义民辩护人:
律师何辉新
律师刘卫国

二零一三年九月二十九日


[1]奥﹒曼弗雷德﹒诺瓦克著《公民权利和政治权利国际公约》评注修订第二版460页

[2]江泽民:《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》(2001年7月1日),《江泽民文选》第3卷,人民出版社2006年版,第279页

[3]清﹒魏源﹒《圣武记》卷九:“发生者,诡明裔朱姓,以煽动流俗。”

[4]张千帆:如何解释“煽动颠覆国家政权”罪共识网—中国研究—法治研究

[5]《左传·隐公四年》:“臣闻以德和民,不闻以乱。以乱,犹治丝而棼之也。”

[6]习近平2013年2月6日“与党外人士共迎新春时讲话”《中国共产党新闻网》

[7]《国语·周语上》

[8]马克思﹒1842年第六届莱茵邦议会“关于林木盗窃法的辩论”《马克思恩格斯全集》

[9]奥﹒曼弗雷德﹒诺瓦克著《公民权利和政治权利国际公约》评注修订第二版484-486页

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